Il dibattito sulle coppie di fatto si sta lentamente spostando sul piano tecnico giuridico: il disegno di legge governativo sui Dico, che prevede la registrazione della convivenza all’anagrafe, sembra ormai aver lasciato spazio ad altre ipotesi, come quella di singole modifiche al codice civile.
«Il problema – afferma l'avvocato Piero Sandulli, professore di diritto processuale civile all’Università di Teramo – è che nel nostro ordinamento non c’è una reale tutela del soggetto famiglia. Ciò che è solennemente affermato nella Costituzione non trova alcun riscontro né nel codice civile, né nella riforma del diritto di famiglia del ’75, dove anziché esserci una tutela della famiglia in quanto tale, troviamo un’attribuzione di diritti ai suoi singoli componenti». E sarebbe proprio questa, secondo il professor Sandulli, una delle cause che contribuiscono a rendere difficoltosa e poco condivisibile una disciplina sulle coppie di fatto. Infatti, è assai probabile che attribuendo ulteriori diritti a chi convive, si finisca col tutelare in modo analogo coniugi e conviventi: «Per questo motivo – continua Sandulli – prima di qualsiasi discorso sui diritti da attribuire ai conviventi, penso si dovrebbe discutere dei diritti da riconoscere al soggetto famiglia, che oggi non è affatto tutelato».

In merito alle possibili forme ipotizzate per una regolamentazione delle coppie di fatto Sandulli chiarisce: «Tenendo presente che esistono già numerose norme che attribuiscono rilevanza alla convivenza, ulteriori diritti potrebbero essere introdotti nel nostro ordinamento modificando alcune singole disposizioni codicistiche».
Il problema, si dice, sorge quando quei diritti devono essere esercitati, perché chi è sposato avrebbe una prova certa del suo status di coniuge, mentre chi convive no. Per questo motivo alcune proposte prevedono una dichiarazione allo stato civile o all’anagrafe – ipotesi contemplata nel disegno di legge sui Dico – che funga da prova della sussistenza delle convivenza, e quindi della possibilità di esigere i conseguenti diritti. «Così facendo però – obietta il processualista – si conferisce valenza pubblica alla convivenza. Invece chi decide di non sposarsi, rifiuta il valore pubblico che l’ordinamento potrebbe conferire a quell’unione attraverso il matrimonio. Una dichiarazione davanti all’ ufficiale dello stato civile o all’anagrafe in ultima analisi non differirebbe di molto da un matrimonio civile, che è una dichiarazione davanti al Sindaco o a un suo delegato. Ritengo sia molto importante tenere ben distinti questi due ambiti, anche dal punto di vista formale». Per questo motivo, il giurista dissente completamente da qualsiasi ipotesi che preveda l’istituzione di un registro che raccolga le dichiarazioni attestanti la convivenza: «Ritengo sia più adeguato alla situazione delle coppie di fatto mantenere il proprio rapporto all’interno delle sfera privata, perché diversamente si indurrebbe lo Stato a entrare in una situazione che non dovrebbe neppure conoscere, proprio perché si tratta di coppie di fatto. Peraltro l’istituzione di un registro implicherebbe non poche difficoltà dal punto di vista pratico. Ad esempio, ipotizziamo che per l’iscrizione nel registro sia necessaria una dichiarazione congiunta. Come si gestirebbe lo scioglimento? Coerentemente dovrebbe prevedersi uno scioglimento congiunto, ma nell’ipotesi in cui solo uno dei due voglia separarsi, l’altro dovrebbe ottenere una sentenza costitutiva dal giudice, con ulteriore invadenza della sfera pubblica nel rapporto di fatto tra le parti».
Tra le varie proposte si parla anche di dichiarazioni davanti al notaio: «In questo caso – conclude il giurista – le parti potrebbero, e possono già farlo se vogliono, stipulare una scrittura privata e farla autenticare da un notaio, che certificherebbe l’identità delle parti e conferirebbe certezza alla data di inizio della convivenza. Non ritengo sia necessario l’atto pubblico notarile, perché in quel caso il notaio interverrebbe anche sul contenuto dell’atto, che poi verrebbe custodito dal notaio e depositato in conservatoria. Rispetto all’atto pubblico, peraltro, la scrittura privata ha costi notevolmente ridotti».

La questione del riconoscimento pubblico della convivenza, però, non riguarda soltanto la forma: «È necessario tenere presente anche la sostanza – aggiunge Filippo Vari, professore di diritto costituzionale nell’Università Europea di Roma – ossia quali diritti si vorrebbero attribuire anche ai conviventi. E la sostanza è identica, a prescindere dalla collocazione della disciplina che si vuole introdurre all’interno del codice civile o meno, poiché, in ogni caso, si tratterebbe di un atto legislativo. Il problema riguarda soprattutto i contenuti, dal momento che non è legittimo creare uno status per chi non vuole o non può formare una famiglia, secondo la definizione di cui all’art. 29 della Costituzione: "società naturale fondata sul matrimonio". In questo senso, laddove in riferimento ai diritti individuali, e cioè ai diritti di cui godono tutte le persone in quanto tali, vi fossero discriminazioni dovute alla convivenza, si potrebbero apportare delle modifiche alla legislazione vigente. Attualmente, però, non si riscontra nel nostro ordinamento alcun trattamento deteriore a carico di chi convive rispetto agli altri soggetti».

In realtà, al di là di specifiche problematiche, i disegni di legge sulle convivenze hanno lo scopo di attribuire ai conviventi un surplus di diritti "speciali" che spettano oggi soltanto alla famiglia fondata sul matrimonio e si giustificano per l’infungibile funzione svolta dalla stessa: «In alcuni casi, l’estensione dei diritti dei coniugi anche ai conviventi violerebbe il principio di uguaglianza: pensiamo alla preferenza nelle graduatorie di concorso. Mi chiedo, oltretutto, quale sarebbe, in altri casi, la ragione per attribuire alcuni diritti soltanto ai conviventi registrati, e non a tutti i cittadini». Si può pensare, ad esempio, all’assistenza in ospedale: perché il singolo non potrebbe scegliere la persona dalla quale essere assistita, ancorché non convivente? «Molti diritti comportano, poi, un costo a carico della collettività: sarebbe necessario domandarsi il motivo per cui la collettività (e, dunque, anche tante famiglie) dovrebbe sobbarcarsi oneri derivanti da scelte meramente private».